(资料图片)
一、抵销权的代位问题
抵销分为法定抵销和约定抵销。抵销权的代位仅可能发生在法定抵销中，即享有法定抵销权的债务人一方怠于行使抵销权时，该债务人的债权人则可以代位行使抵销权，使该债务人与对方当事人的债权债务同时消灭。而约定抵销中，双方并不当然拥有抵销权，须协商一致，故不存在怠于行使的问题，所以也不存在代位的问题。
根据合同法原理，法定抵销权通过单方行为完成，由抵销权人直接向合同当事人以单方意思表示为之，当抵销权通知到达对方时生效。因此，抵销权的代位亦可依单方意思表示进行。法定抵销权除通过单方法律行为行使外，还可在民事诉讼中行使。第一，代位权人已通过通知方式代位行使了抵销权后，第三人仍可提起债权诉讼起诉债务人，因债务人可能在诉讼中继续怠于行使抵销权。此时，代位权人可以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，请求法院确认其抵销权代位成立，原合同双方法律关系消灭。第二，如果代位权人在第三人对债务人提起诉讼前未以通知方式行使抵销权，则其在该诉讼中不宜再以诉讼第三人的身份行使抵销权。因在诉讼中认定债务人是否怠于行使抵销权相当困难，而且易破坏原本正常的诉讼程序。
二、代位权对其他债权人的效力
尽管最高人民法院的司法解释允许两个以上的债权人共同起诉一个次债务人，但并未明确规定某一个或几个债权人起诉了次债务人正在一审期间，另一个债权人能否参加诉讼。事实上，这个问题不论如何规定，实践中都不具有合理性和可操作性。因为如果代位权行使的结果必须是次债务人直接向债权人履行，那么，两个以上的债权人共同提起代位权诉讼时，法院不是可以合并审理，而是只能合并审理。其原因在于，代位权不同于一般的债权诉讼，判决次债务人向债权人履行债务，最多也不能超过次债务人对债务人的债务总额。如此时两个债权人的债权分别小于但总额大于次债务人欠债务人的数额，他必须通过按比例分配的办法解决。如果这两个代位权诉讼分别审理，分别判决，则完全会出现两个裁决次债务人分别承担两个全额债务的判决，而这两个判决总额相加超过了次债务人本来所应负担的债务，这显然是个荒唐的结果。反过来，通过合并审理，同样会有一系列难以克服的障碍。一方面，在一个代位权诉讼审理期间，可能会有得到消息的其他债权人要求参加诉讼，甚至有诉讼提起时尚未到期的债权后来因到期而要求参加诉讼，因法院不得拒绝受理，因此造成案件久拖不决；而且每一个债权的内容均不相同，这又势必造成案件愈来愈复杂，愈难以处理。另一方面，有些其他债权人在一审期间由于不知情而未参加代位诉讼，但其在二审期间要求参加诉讼，对此，依民事诉讼法的一般原理，固然不应允许，但其他债权人以尚无生效判决为由，另行提起一个代位权诉讼，法院将很难处理。
此外，当有证据证明某债权人明知次债务人的存在而不行使代位权，或明知债权人已行使代位权而不参加到该诉讼中来，根据不告不理的原则，似乎该债权人的利益不应得到保护，但只要代位权诉讼的判决尚未生效，该债权人仍然可以通过申请债务人破产的办法来否定代位权诉讼。虽然此时该债权人不能再行使代位权，但可以依据破产法的原理，在债务人资不抵债的情况下，申请债务人破产。因代位权不属于别除权，故应中止原代位权诉讼，并入破产程序统一处理。
**林杨军
15037178970
